Los seguros sobre las Representaciones y Garantías

seguros sobre representaciones y garantias
María Ignacia Castro Cruz

28 de diciembre 2018

Cada vez que se realizan operaciones medianamente complejas entre terceros independientes de adquisiciones de acciones o derechos sociales sobre sociedades en Chile y en el mundo, es usual que el comprador exija al vendedor que éste último realice lo que en inglés se conoce como Representations and Warranties (“R&W”) que constituyen un, a veces largo y exhaustivo, catálogo de afirmaciones efectuadas por el vendedor en relación a los más diversos aspectos legales, operacionales, financieros y laborales sobre la compañía objeto de la venta. Estas R&W se encadenan, a su vez, a ciertas obligaciones contractuales (covenants) que obligan al vendedor a mantener dichas afirmaciones vigentes durante cierta cantidad de tiempo durante el cual el comprador podrá repetir contra el vendedor en caso que una o más de las R&W resultaren falsas y/o inciertas.

Para asegurar al comprador que dicha responsabilidad se hará efectiva en el futuro en el patrimonio del vendedor, a veces, se retiene parte del precio de compra a título de futura indemnización por los daños y perjuicios que dicha falta de representación podrá en el futuro provocarle al comprador. Sin embargo, no siempre están dispuestos los vendedores a ver retenido parte de su precio durante largos periodos de tiempo que generalmente corresponden al periodo de prescripción de acciones civiles, penales o administrativas. A veces, incluso, el vendedor corresponde a un fondo de inversión o vehículo especial cuyo único objeto era la inversión en la sociedad objeto de la venta y que, una vez percibido el precio, están destinados a disolverse y/o liquidarse entre sus aportantes, desapareciendo por tanto el vehículo sobre el cual el comprador pudiera repetir legalmente.

Es por lo anterior que, últimamente, se ha venido utilizando en el mercado una herramienta nueva para poder efectuar estas transacciones exitosamente aun cuando el vendedor no esté dispuesto a retener parte del precio en escrow. Se trata de los seguros sobre las R&W que algunas compañías de seguro y/o reaseguro alrededor del mundo están ofreciendo a los vendedores a cambio del pago de una prima. Para calcular el nivel de riesgo subyacente, las compañías de seguro generalmente realizan una especie de due diligence de la sociedad o entidad respecto de la cual se emiten dichas R&W para poder estimar, aproximadamente, las probabilidades de que dichas R&W resultaren falsas o inciertas, calculando asimismo, la propabilidad de que la autoridad o terceros afectados pudieran accionar contra la sociedad de que se trate o incluso contra los compradores, dentro de cierto periodo de tiempo. ¿Cómo calcular las probabilidades de que ciertas contingencias sean descubiertas, fiscalizadas, perseguidas y sancionadas por la autoridad, los terceros o la justicia cuando, al momento de evaluarse dicho riesgo, dichas contingencias son generalmente desconocidas e inciertas incluso para el propio asegurado? En caso de operar el seguro por ejemplo, tres años después de firmada la transacción, ¿contra quién se dirigirá la aseguradora cuando la entidad asegurada y/o sus controladores ya no existan dado el tiempo transcurrido desde que se tomara dicha póliza? ¿Exigirán las aseguradoras, a su vez, contragarantías por parte del asegurado que no sean, en sí mismas, más gravosas que los propios escrows que se han pretendido evitar en un primer momento? ¿Contemplan dichas pólizas una disminución de la prima por el simple transcurso del tiempo dado que el riesgo de fiscalización también mengúa? ¿Operarán las pólizas cuando la R&W resultó ser falsa o incierta sin haberlo sabido el vendedor pero debiendo haberlo sabido según el stándard legal aplicable? Es evidente que las pólizas no operan en caso de dolo o fraude por parte del vendedor, sus representantes, ejecutivos o asesores, pero no es tan claro cómo operarán en caso de culpa cuando se crea aplicable un stándard de responsabilidad objetiva en quienes han realizado las propias R&W.

Los seguros sobre R&W resultan una herramienta atractiva para poder perfeccionar transacciones que de otro modo no podrían realizarse. Es de esperar que el mercado asegurador chileno comience a desarrollar estos instrumentos y a ofrecerlos en el mediano plazo para todos aquellos casos en que resulten convenientes para las partes involucradas.

Veamos un ejemplo, dos personas A y B obtienen un similar ingreso en el período 1, por ejemplo $1.000 y anualmente deben declarar sus impuestos, ambas personas tributaran por dichos $1.000 independientemente de la fuente del ingreso (asumiendo además que existe un impuesto progresivo al ingreso). Si al momento de la obtención de los $1.000, la persona A decide invertir dichos $1.000 a una tasa de 10% en el período siguiente, dicha persona deberá entonces tributar por un ingreso de $100 en el período 2. Así entonces, la persona A pagará más impuesto en el total de ambos períodos respecto de la persona B, ya que ha obtenido un ingreso mayor en el período 2, cumpliéndose entonces el principio de equidad horizontal.